Kasten Adam Öldürme Suçunun “Kişinin Yerine Getirdiği Kamu Görevi Nedeniyle” İşlenmesi (TCK MD. 82/G)MAKALELER  

Adam öldürme suçları yeni T.C.K.’da 81–85 maddeler arasında düzenlenmiştir. İnceleme konumuz olan kasten öldürme suçunun “kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle” işlenmesi hali ise nitelikli halleri   düzenleyen 82. maddenin “g” fıkrasında düzenlenmiş bulunmaktadır.

 

Bu fıkranın varlık sebebini anlayabilmek için idare hukuku ve kamu hukuku ilkeleri ışığında kamu hizmeti, kamu görevi ve kamu görevlisi gibi kavramların tartışılması gerekmektedir. Devletin yapmakla yükümlü olduğu asli, devredilemez ve ilişkide karşı tarafa üstün olduğu bazı faaliyetleri vardır ve bunlara “kamu görevi” denmektedir. Bu tanım dışında kalan ve devlet tarafından yapılması zorunlu olmayan, şahıslar tarafından da yapılabilecek olan faaliyetler de kamu hizmeti olarak tanımlanmaktadır. Kamu hizmetinin bizzat devlet tarafından yapılması gerekmez; devlet tarafından başka kurumlara veya şahıslara yaptırılabilir. Devlet yükümlü olduğu kamu görevlerini yerine getirebilmek için birtakım görevliler kullanmak durumundadır. Bu kişiler devletin üstlenmiş olduğu kamu görevlerini devlet adına ve hesabına (emanet usulü) yerine getirmekle görevlidirler. Bu görevi devlet adına ifa etmekle yükümlü olan kişilere ise “kamu görevlileri” denir.

             Kamu hukukundaki bu görevlendirmeler, iki aşamada ortaya çıkmaktadır, birincisi, anayasanın devlete yüklediği görevler; ikincisi, devletin bu görevleri kendi adına ve hesabına yerine getirmesi için bazı kişileri görevlendirmesidir.

              Kamu hukukunda, özel hukukta esas olan eşitlik ilkesi yoktur. Kamu hukukunda bu eşitlik devlet lehine bozulmuştur. Bu durumun sebebi ise devletin yerine getirmeyi üstlendiği kamu görev ve hizmetlerin, yani tüm toplumun yararına olan faaliyetlerin özel yarara üstün tutulmasıdır. Bu eşitsizlik/üstün tutulma özellikle idare hukukunda ve kısmen de ceza hukukunda belirginleşmektedir. Kamu lehine olan bu üstün tutulma halinin ceza hukukundaki görünümlerinden biri de söz konusu fıkradır. Bu fıkra ile devletin eli kolu olan kamu görevlilerine karşı, bu görevlerinden kaynaklanan öldürme suçu, adam öldürme suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Bu fıkra, ilk olarak kamu görevlisini ve görevi dışa karşı korur. Ancak temelde asıl amaç devletin ve iktidarının korunmasıdır. Zira

fıkranın konuluş amacı da “bu tür suçların gerçekte memurlardan çok devleti hedef almış olması” olarak ifade edilmiştir. Bu fıkranın bir de idare hukuku uzantısı vardır bu da; “kamu hizmetlerinin sürekliliği”

 

 

ilkesidir. Devletin yerine getirmeyi üstlenmiş olduğu faaliyetler sürekli olmak zorundadır. Bu hizmetleri yerine getiren personel değişse bile hizmetin sürekliliği kamu yararı için esastır. Dolayısıyla bu fıkra ile kamu hizmetlerinin sürekliliği de koruma altına alınmış olmaktadır.[1]

 

            Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK’nın 279.maddesi kamu personelini; kamu görevi yapanlar ve kamu hizmeti yapanlar ayrımıyla değerlendirmekteydi.Bu maddeye göre, kamu görevi yapanlar “memur” olarak kabul edilmekte, kamu hizmeti yapanlar ise memur sayılmamakta idi.TCK’nın 279.maddesine göre memurun belirlenmesinde, onun yer aldığı kamusal faaliyete bağlı olarak çalışması değil, bu faaliyet içerisinde fiilen yaptığı görevin niteliği (kamu görevi-kamu hizmeti) esas alınmaktaydı.[2] Kaynak yasa bakımından Miele tarafından öne sürülen ve Erman tarafından geliştirilerek savunulan görüş[3] son yıllarda uygulamamızda benimsenmiştir.Yargıtay tarafından da benimsenen bu görüşe göre;”memur;Devlete ait hukuki bir iktidar ve selahiyeti kullanarak hukuki tasarruf veya fiilin icrasına amme hukuku usulüne uygun bir şekilde iştirak ve yardım edenlerdir.İcra ettikleri faaliyet bu nitelikte olmayan kimseleri memur saymak mümkün değildir.[4]

 

            Bu nedenle,kamu idaresi veya kamu kurumunda görev yapan kamu personeli , bu örgütlenme içerisinde üstlendiği fonksiyon itibariyle kamu görevlisi veya kamu hizmetlisi sayılmaktaydı.Örneğin bir Devlet dairesinde yönetim ve idari kadrolarda görev yapanlar ile bu işlerde onların yardımcıları olanlar “memur” olarak kabul edilirken, yardımcı kadrolarda görev yapanlar (hizmetçi,aşçı,şoför,kaloriferci,işçi vb.) ise kamu hizmetlisi kabul edilmekteydi.Kamu görevlisi-Kamu hizmetlisi şeklindeki böyle bir ayrım;bunun yerine memur,kamu fonksiyoneri[5]veya kamu görevlisi[6] terimleri konulmalıydı şeklinde eleştirilere konu olmaktaydı.

 

 

            765 Sayılı TCK’nın 279. maddesi “memur” terimini esas almış iken, 5237 sayılı TCK ile bu kavram yerine “kamu görevlisi” kavramı benimsenmiştir.

 

            5237 sayılı TCK’nın 6/1-c maddesine göre kamu görevlisi; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” dir.Madde gerekçesinde de kamu görevlisi için tek ölçütün, gördüğü işin kamusal faaliyet olması gerektiği belirtilmiştir.

 

            Madde gerekçesinde[7] kamusal faaliyet şöyle açıklanmıştır:

  “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sa­kıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıka­rılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer veril­miştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için ara­nacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Görüldüğü üzere kanun kamu görevlisini, “kamusal faaliyete katılan kişi” olarak tanımlamıştır. Ancak bu tanım da en azından “kamusal faaliyeti” belirleme noktasında izaha muhtaç durumdadır.Bu bakımdan öncelikle kamusal faaliyetin belirlenmesi gerekmektedir. Gökcan/Artuç kamu görevlisini belirlemede ölçüt olarakYürütülmekte Olan Bir Kamusal Faaliyetin Varlığı ve kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma kavramları üzerinde durmaktadır.[8]

Bir kişinin kamu görevlisi olduğundan söz edilebilmesinin ilk şartı, onun katılabileceği bir kamusal faaliyet bulunmasıdır.Eğer yürütülen bir kamusal faaliyet varsa, onun yürütülmesine katılanların kamu görevlisi sayılması gerekecektir.Burada öncelikle kamusal faaliyet kavramı açıklanmalıdır.

765 Sayılı Kanundaki “memur-hizmetli” ayrımına yönelen eleştiriler sonucu yeni TCK ile yasa koyucu, kamu görevi-kamu hizmeti şeklindeki ikili ayrımı kaldırmıştır. Ayrıca kamu görevlisi tanımlanırken 765 sayılı Kanunun aksine,personelin o faaliyet içerisindeki fonksiyonu esas alınmamıştır. 5237 sayılı TCK ‘nın 6/c maddesinde personelin fonksiyonu değil,yürütülen faaliyetin niteliği esas alınmıştır.Eğer yürütülen faaliyet “kamusal faaliyet” ise, bu “faaliyetin yürütülmesine...herhangi bir surette katılan kişi” de “kamu görevlisi” olmaktadır.Bir hizmet kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş ve yürütülmekte ise, bu “faaliyetin yürütülmesine” katılan kişi, yaptığı işin niteliği gözetilmeden “kamu görevlisi” olarak kabul edilmelidir.[9]

Gerekçede belirtildiği üzere, kamusal faaliyete tabi bazı işlerin özel kişilere ihale ile devredilmesi durumunda,devredilen bu faaliyete katılım kamu görevi sayılmamaktadır.Buna karşın aynı faaliyet alanında fakat kamu idaresinde bu faaliyete katılan kişi kamu görevlisi sayılacaktır.Bu nedenle örneğin, belediyenin temizlik hizmetini yürüten memur ve işçileri kamu görevlisi olacak, aynı işi belediye ihale ile devretmiş ise, devralan şirket elemanları kamu görevlisi sayılamayacaktır.

“Kamusal faaliyet” kavramı İdare Hukukunda kullanılan bir kavram değildir.[10]Ama kamusal faaliyetin özünde idarenin bir etkinliği olması karşısında, İdare Hukuku kavramlarından yola çıkmak suretiyle” kamusal faaliyet” kavramının Ceza Hukuku içerisindeki anlamının belirlenmesi gerekmektedir.

“Kamu” kelimesinin lügat anlamı; amme, halk, millet olarak açıklanmaktadır.[11] “Kamusal “ terimi ise kamu hukukunda; “topluma ilişkin”, ”toplum adına” ve kimi zaman “Devlete ait olan” anlamında kullanıldığı bilinmektedir.

Faaliyet,lügat anlamıyla; çalışma, hareketlilik, canlılık ve işler halde olma anlamlarını taşımaktadır.Faaliyet kelimesi örneğin idare hukukunda “görev” (idarenin görevi) ve “fonksiyon” anlamında da kullanılmaktadır.[12] Kamusal faaliyet kavramının terim olarak kamu adına yürütülen işlevleri ifade ettiği söylenebilir. 

 

Gökçan/Artuç, 765 sayılı Yasa döneminde “kamu görevi” olarak kabul edilmiş bulunan faaliyetlerin yeni TCK bakımından “kamusal faaliyet” olarak nitelenebileceğini  buna karşın “kamu hizmeti” olarak değerlendirilen “kamu etkinliklerinin” kamusal faaliyet sayılıp sayılmayacağının pek o kadar açık olmadığı kanaatini ifade etmekte[13] ve yeni TCK ‘da kanun koyucunun kamu görevi-kamu hizmeti ayrımını kaldırırken, gerekçede sözü edilen koşullarda örgütlenen kamusal faaliyet niteliğindeki hizmetlere katılanları kanunun kamu görevlisi saydığını, bu hali ile yeni TCK’nın artık kişinin fiilen yaptığı işi değil, katıldığı faaliyetin vasfını esas aldığı bu anlamda objektif ölçütü esas aldığı ve dolayısıyla yeni TCK’daki kamusal faaliyet teriminin eski terimlerle -765 sayılı TCK md.279 tanımlaması ile-açıklanamayacağını eklemektedir.

Toplumdaki bütün bireyler adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre iştirak eden herkes, kamu görevlisidir.Kamu görevlisi statüsünün kazanılabilmesi için, kamu faaliyetinin yürütümüne kamu hukuku usulüne göre,Anayasa’daki ifadeyle (1982 Any.,md.128), ”genel idare esaslarına göre” iştirak etmek gerekir.Böyle bir durumda, az veya çok, mutlaka kamu otoritesine (Devlete) ait iktidar ve yetki kullanılmaktadır. Kamu görevlisinin bu göreve seçimle[14] veya tayin yoluyla[15] getirilmesinin,devamlı[16] veya geçici[17] olarak bu görevi üstlenmesinin, bu görev nedeniyle kişiye para ve sair bir menfaat temin edilip edilmemesinin bir önemi yoktur.[18] Buna göre kamu görevlisi kavramı ile memur kavramı eş anlamlı değildir.Memur, bir kamu görevlisi çeşididir.Ama her kamu görevlisi memur değildir.Bu itibarla kamu görevlisi kavramı, memur kavramından daha geniş bir kapsama sahiptir.[19]

“Kamu otoritesi (Devlet) adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre iştirak eden herkes, kamu görevlisidir.Kamu görevlisi statüsünün kazanılabilmesi için, kamu faaliyetinin yürütülmesine kamu hukuku usulüne göre anayasadaki ifadeyle (m.128) ,genel idare esaslarına göre iştirak etmek gerekir….Memur bir kamu görevlisi çeşididir, ama her kamu görevlisi memur değildir.Kamu görevlisi kavramı, memur kavramından daha geniş bir anlam muhtevasına sahiptir.[20]

Kamusal faaliyet kavramını benzer yaklaşımla açıklayan diğer yazarlar da TCK’nın 6.maddesindeki tanım ile daha önce var olan “kamu görevlisi”, ”kamu hizmetlisi” ayrımının kaldırıldığını ve faaliyetin niteliğinin, kamusal faaliyeti icra eden açısından “kamu görevi”, kamusal faaliyetten yararlananlar bakımından ise “kamu hizmeti” olarak adlandırılacağını ifade etmektedirler.[21]

  

Soyaslan da , TCK’daki tanımlanan “kamu görevlisi” kavramının idare hukukundaki kamu görevlisi kavramından daha geniş olduğunu açıklamaktadır.Yazar ayrıca; ”artık yeni tanıma göre devlet veya kamu kurumları adına çalışan bir kurumun müdürü ile sair personeli, odacısı, kapıcısı ve şoförü arasında fark kalmamış, tümü de kamu görevlisi sayılmış, böylece 765 sayılı TCK’daki memur tanımının kapsamı genişletilmiştir.” demektedir.[22]

 

Kamusal faaliyeti Özbek ise “Yapılan işin Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi” olarak tanımlamaktadır.[23]

 

Toroslu ise kamusal faaliyetin tanımı yapılana kadar 765 sayılı Ceza Kanunu döneminde Yargıtay içtihatlarında kamu görevinin belirlenmesi için kabul edilen anlayıştan yararlanılabileceğini belirtmekte  ve devletin herhangi bir faaliyeti yalnızca veya daha çok devlete ait hukuki bir yetki ve iktidarın kullanılması amacıyla örgütlendirildiğinde “kamu görevi” yani “kamu faaliyeti” söz konusudur[24] Dolayısıyla bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişiler de “kamu görevlisi olmaktadır.

 

Tezcan/Erdem/Önok’a göre kamu görevlisi için ölçüt “kamusal faaliyet” kavramı olup;TCK’nın 6/1-c maddesindeki kamu görevlisi, kamu görevi ifa edenlerden başka, kamu hizmeti ifa edenleri de kapsamaktadır.[25]

 

Gökcan/Artuç Kamusal Faaliyetin unsurlarını ise öğreti ve uygulamadaki tanımlardan yola çıkarak Kamu/Toplum Adına yürütülen bir hizmetin bulunması,Hizmetin kuruluşunun yasaya ve Siyasi iradeye dayanması ile Hizmetin Yürütülmesinde Kamu erkinin/otoritesinin kullanılması gibi 3 unsur ile açıklamaktadır.

          Kamu görevlisi en kısa tanımıyla; kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişidir.[26]

Gökcan/Artuç’a göre, TCK’nın 6/c maddesinde kamusal faaliyete katılmanın “herhangi bir surette” olabileceğinin belirtilmesi dolayısıyla bu ucu açık ve sınırsız ifadenin neleri kapsadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Çünkü eğer katılmanın gerçekten lügat anlamıyla “herhangi bir surette” olduğu kabul edilecek olursa Devlet ve kamu idareleri ile herhangi bir hukuksal ilişki dolayısıyla kamusal faaliyetle bağlantı kuran herkesin kamu görevlisi sayılması gerekecektir.Yazarlara göre kamusal faaliyete “herhangi bir surette” katılmanın mümkün olduğu açıklanmış ise de, bundan maksat atama ve seçilme gibi usuller dışındaki genel idare esaslarına uygun bir yönteminin de geçerli olabileceğidir.[28]Aksi takdirde kanun koyucunun amacı dışına çıkılarak kapsamın oldukça genişletilmesi gerekecektir.Bu nedenle ,kamusal faaliyete katılmanın genel idare esaslarına uygun olması gerekir.[29]

Gerçekten,katılmanın her türlü usulle olabileceği benimsenirse,kamusal faaliyet yürütülen Devlet hastanesinde gönüllü hemşirelik yapan veya zorunluluk nedeniyle hasta bakımına yardım eden kişinin ya da özel hukukta geçerli genel sözleşme ilkesine dayanarak idari hizmetle ilişkili bulunan şahsın kamusal faaliyete katıldığı ileri sürülebilecektir.Ki bu kanun koyucunun amacı dışına çıkmak olacaktır.

Bu durumda kamusal faaliyete katılımın yasa veya yasaya dayalı diğer hukuk kurallarınca belirlenmiş kamu hukuku usulleri olması şarttır.

 

Eski Türk Ceza Kanununda da farklı da olsa aynı nitelikli hal düzenlenmiştir. TCK. nın 449. maddesinin ikinci fıkrasında “Vazifesini yaptığı sırada veya vazifesini yapmasından dolayı Devlet memurlarından biri aleyhine adam öldürme fiili icra olunursa, fail müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur” hükmüne yer verilmiştir.

 

Daha sonra 10.01.1981 tarihli resmi gazetede yayınlanan 2370 sayılı yasa ile 449. maddenin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı yasa ile ve “Son zamanlarda kamu görevlilerine karşı işlenen suçların başında öldürme ve öldürmeye teşebbüs eylemleri ön sırada yer almaktadır ve Devlet memuruna yönelen bu suçlar Devleti hedef alma niteliğine bürünmektedir. Bu nedenle, bu tür suçların daha ağır müeyyideler altına alınması zarureti doğmuştur” gerekçesiyle, T.C.K.’nın 450. maddesine, adam öldürme suçu “ Devlet memurlarından biri aleyhine görevi esnasında veya Devlet memurluğu sıfatı zail olsa bile bu görevi yapmasından dolayı işlenirse fail idam cezasına mahkûm edilir” hükmünü taşıyan 11. bent eklenmiştir. Yapılan bu değişiklikle fıkra kapsamı genişletilmiştir. Şöyle ki; 449. maddenin yürürlükten kaldırılan ikinci fıkrasındaki ilk hal, yani “vazifesini yaptığı sırada devlet memurlarından biri aleyhine adam öldürme fiili icra olunursa” hükmü, 450. maddenin 11.bendinde “adam öldürme suçu devlet memurlarından biri aleyhine görevi esnasında işlenirse” şeklinde değiştirilmiştir.

“Görevi esnasında” tabirinin, “Vazifesini yaptığı sırada” tabirinden çok daha geniş olduğu açıktır. İkinci hal daha özel ve özellikli bir anı ifade eder ve fıkranın uygulama alanını daraltabilecek mahiyettedir. Örneğin, polis karakolunda nöbetçi olan polisin nöbet tuttuğu sırada “vazifesini yaptığı” açıktır; ancak aynı polis memurunun nöbeti bırakıp ihtiyacını gidermek amacıyla tuvalete gitmesi veya su içmek için nöbet yerinden ayrılması hallerinde “vazifesini yaptığı” tartışmaya açıktır. Zira polisin vazifesi nöbet tutmaktır. Buna mukabil aynı durum “görevi esnasında” kapsamına dâhildir. Gürses’e göre[30] değişiklikten sonraki hal ilk duruma göre daha geniş ve memuriyete daha uygun bir ifade tarzına sahiptir. Zira madde gerekçesinde de fıkranın uygulama alanını genişletmek amacı açıkça ifade edilmiştir.

 

Yine bu maddenin kapsamını genişletici ikinci bir hal eklenmiştir: Buna göre adam öldürme suçu “ Devlet memurluğu sıfatı zail olsa bile bu görevi yapmasından dolayı işlenirse” yine fail idam cezası ile cezalandırılacaktır. Böylece memuriyeti bittikten sonra ve fakat memuriyeti yüzünden öldürülen kişilerin failine bu ağırlaştırıcı hal uygulanacaktır.

 

Fıkra son halini idam cezasının kaldırılması ile almıştır ve bu nitelikli halin cezası “ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası” olmuştur.

 

Eski T.C.K.’nın 450. maddesinin 11. bendinde düzenlenen ağırlaştırıcı neden, öldürülen kimsenin devlet memuru sıfatını taşıması ve bu sebeple öldürülmesini halini kapsar. Yani bu bendin uygulanabilmesi için sadece devlet memurunun öldürülmesi yetmez, devlet memurunun görevi nedeniyle öldürülmesi gerekir. Mağdurun devlet memurluğu sıfatı sona ermiş olsa dahi öldürme fiili, mağdurun devlet memuru iken yapmış olduğu görevi dolayısıyla işlenmiş ise yine 450/11. bent hükmü uygulanır.

 

Eski T.C.K.’nın bu fıkrasının anlaşılabilmesi ve doğru uygulanabilmesi için “devlet memuru”nun tanımlanması gerekir. Ceza uygulamasındaki memur kavramı ile idare hukuku alanındaki memur kavramı arasında herhangi bir benzerlik ve bağlantı bulunmamaktadır. Yine Anayasa hukukundaki memur kavramı ceza uygulamasındaki memur kavramından farklıdır. Eski ceza yasasındaki memur kavramı, yine aynı kanunun 279. maddesine göre belirlenmekteydi. Bu madde ceza kanununun uygulanmasında kimlerin memur sayılacağını tespit etmekteydi. Bu maddeye göre, “devamlı ya da geçici olarak yasama, yürütme ve yargı organlarında kamu görevi yapan, devlet ve diğer tüm kamu kurumlarının memur ve hizmetlileri ile devamlı veya geçici, ücretli veya ücretsiz, isteğe bağlı veya zorunlu olarak, yasama, yürütme ve yargı alanında bir kamu görevi gören kimse” ceza uygulaması bakımından memur sayılmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, kamu hizmetlileri yani geniş anlamda memur tanımı yapılmıştır.

 

Eski ceza yasası döneminde söz konusu fıkranın uygulanma şartları şunlardı[31]: ilk önce öldürülenin devlet memuru olması gerekirdi. Bir kimsenin ceza hukukunda memur sayılabilmesi için ya yine aynı yasanın 279. maddesine göre kamu görevi yapan kimse olması ya da bağlı olduğu kuruluşun özel yasasında personelin ceza uygulamasında memur sayılacağının bildirilmiş olması gerekirdi. Yargıtay uygulamada Belediye Temizlik işçisini, adliyede çalışan müstahdemi, devlet hastanesindeki ambulans şoförünü, Devlet Demir Yollarında çalışan makinisti, imam, hatip ve müezzini memur olarak kabul etmemiş ve ağırlaştırıcı nedenin uygulanmayacağını belirtmiştir.Devlet memurluğunun tespitinden sonraki şart ise suçun saiki ile ilgili olup öldürme olayının, devlet memuriyetinden dolayı işlenmiş olmasını gerektirirdi. Yani kişi devlet memuru olduğu için ve görevini kanunlara uygun yaptığı için öldürülmelidir. Burada önemli olan, suç ile görev arasında nedensel ve mantıksal bir bağın bulunmasıdır. Bu şart kanunda açıkça yer almamasına rağmen doktrin ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. Bu konuda şu özet Yargıtay kararını[32] inceleyebiliriz; Olayda sanık, karısı Handan’ın Doktor Adil ile zina yaptığını öğrenip Doktor Adil’i özel otosu içerisinde, karısı hemşire Handan’ı da hastanedeki hemşireler odasında vurarak öldürmüştür. Yargıtay aşağıdaki haklı gerekçelerle nitelikli adam öldürme suçunun( 450/11) oluşmadığını tespit etmiştir:

 

Olayda sanık, tamamen kişisel nedenlerle karısı hemşire Handan’a karşı yüklenen adam öldürme suçunun işlediğinden eylemi TCK.’nın 450/11. bendinde düzenlenen vasıflı adam öldürme suçunu oluşturmaz. 

 

 

TCK.’nın 450/11. maddesinin uygulanabilmesi için, öldürülenin ‘memur olduğu için öldürülmesi’ gerekir” Söz konusu bu karar oybirliği ile alınmış bir karar olmayıp 2/3 ü aşan oyçokluğuyla alınmıştır. Bir kısım üyeler bu karara, adam öldürme suçunun memura karşı görevi esnasında işlenmesini yeterli sayan TCK.’nın 450/11. bendinin açık hükmünü bir tarafa iterek, yasada açıkça ifade edilmediği halde failin kastına göre uygulama yapılmasının Ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğunu ve bu durumun bentte yazılı suçu özel kastla işlenebilen bir suç haline getirdiğini, belirterek katılmamışlardır.

Yine aynı konuda Dönmezer de benzer şekilde düşünmektedir: “ 450.maddenin 11. bendinde yer alan birinci halde devlet memurunun, ne neden, saik ve maksatla olursa olsun, görevini yaptığı sırada öldürülmesi halinde bent uygulanmak gerekir.”[33] Yine Erem’de “Memurun vazifesinden dolayı öldürülmesinde sadece ‘yaşam hakkı’ yok edilmiş değildir. Devlet organlarının faaliyet hürriyetine de zarar verilmiştir. Gerekçe bu olunca vazifeden ileri gelmese de ‘görevin yapıldığı esnada’ memurun öldürülmesi aynı zararı doğurur” gerekçesiyle ve mehaz kanunu da göz önünde bulundurarak aynı fikri savunmuştur[34]. Hemen belirtmek gerekir ki bu görüşler madde kapsamını çok genişlettiği için eleştirilmiş ve çoğunluk tarafından kabul edilmemiştir.

 

Dolayısıyla, bu dönemde doktrinde ve Yargıtay’da ağır basan görüş uyarınca devlet memurunun görevi başında öldürülmesi bu fıkranın uygulanması için yeterli sayılmamış ve özel kasıt aranmıştır. Yine devlet memurunun görevi ile ilgili olmayan, kişisel bir sebepten veya görevin gereklerine aykırı bir iş yapmasından dolayı öldürülmesinde bu ağırlaştırıcı fıkranın uygulanmayacağı görüşü benimsenmiştir.
Netice olarak devlet memuruna karşı, görevini yapmış olmasından veya emekli yahut istifa etmiş olsa bile memur iken yapmış olduğu görevinden dolayı işlenmiş bir öldürme fiilinin bulunması gerekmekteydi.
Son olarak belirtmek gerekir ki memurun görevini yapmaması veya görevin gereklerine aykırı davranması halinde işlenen öldürme olaylarında bu fıkra uygulanmaz ve şartları varsa haksız tahrik indirim yapılabilir.

Gürses’e göre Eski ceza yasası döneminde doktrin tarafından haklı olarak eleştirilen bir diğer husus şuydu; 450. maddesinin (2370 s. Kanunla değişik) 2. bendinde öldürme fiilinin başka bir nitelikli hali düzenlenmiştir; “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinden biri aleyhine veya üyelik sıfatı sona ermiş olsa bile bu görevinden dolayı işlenmiş olursa” ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. Bu fıkrada memurlarla ilgili fıkranın aksine herhangi bir kasıt veya saik aranmamıştır, öldürme fiilinin Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinden birine karşı işlenmiş olması yeterlidir. Eski ceza yasamızın 450. maddesinin 11. bendi zaten Milletvekillerini de kapsamaktadır. Bu madde varken neden böyle bir hükme ihtiyaç hissedildiği haklı olarak eleştiri konusu olmuştur.[35] 

 

Yukarıda tarihi gelişimini izah edilen nitelikli hal, yeni Türk Ceza Kanunu’nun, nitelikli haller adını taşıyan 82. maddesinin (g) fıkrasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanuni durum şöyledir: adam öldürme suçunun “kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle” işlenmesi halinde kişi ağılaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

Çalışmamız içinde ayrı bir başlıkta konuyla bağlantısı açısından Türk ceza hukukunda kamu görevlisi kavramı ve kamu personelinin incelenmesi bahsi üzerinde durulmuş olsa da incelenen konunun bütünlüğü açısından kamu görevlisi kavramı üzerinde bir kez daha durulmasında fayda olacağı kanaatiyle 82/g kapsamında kamu görevlisi kavramının incelenmesini ele alalım;

Kamu görevinin ne olduğunun tespiti ve içeriğinin belirlenmesi inceleme konumuz için zorunludur.Bahsedildiği üzere Türk pozitif hukukunda bir “kamu görevi” tanımı olmadığı gibi genel olarak “kamu görevlisi” tanımı da yoktur. Anayasamızın Yürütme başlıklı İkinci Bölümünde yer alan “Kamu Hizmeti Görevlileriyle İlgili Hükümler” ara başlıklı ve Genel İlkeler başlıklı 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmekle kamu görevinin nitelikleri belirlenmiş olmaktadır ve yine anayasanın, her ne kadar anayasanın 176. maddesine göre kenar başlıklar anayasa metninden sayılmasa da, kamu hizmeti ve kamu görevi ayrımı yapmadığı bilakis ikisini bir arada kullandığı ilgili “kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığından anlaşılmaktadır.

 

Yeni ceza kanunumuzda, inceleme konusu adam öldürmenin nitelikli halinde kamu görevlisi, kamu hizmeti veya memur ifadeleri kullanılmamıştır. Ancak kamuya ilişkin diğer suçlarda örneğin zimmet, rüşvet, görevi kötüye kullanma gibi suçlarda suçun failinin “kamu görevlisi” olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu durumda kanun koyucunun bir ayrım yapmış olduğu söylenebilir. Söz konusu suçlarda Kamu görevlisi kavramı kullanılmakla söz konusu suçların kapsamı daha dar tutulmuştur. Gerçekten bu suçlara bakıldığında suçun failinin kamu görevlisi olduğu belirgindir. Oysa inceleme konumuz olan fıkra da mağdur pozisyonunda kamu görevlisi ve devlet vardır. Bu durum da ceza politikasının bir neticesidir.[36] 

 

Kamu görevinin ne olduğu hususu ceza doktrininde oldukça tartışmalıdır.Bu tartışmaların esasını iki görüş oluşturmaktadır; Objektif ve Subjektif görüşler.Objektif görüşler içerisinde en önemlisi, Türk doktrinini de etkileyen ve İtalyan Yargıç Gallo tarafından ileri sürülen “gaye nazariyesi” yer almaktadır. Bu nazariye, devlet faaliyetlerinin esaslı olan ve olmayan faaliyetler olarak ayrılması ilkesine dayanmaktadır. Kamu görevi; devletin esas ve cevherine, asli gayelerine yönelik faaliyetlerdir. Bu görüş, devletin çok geniş ve çeşitli faaliyet alanları içerisinde hangilerinin asli, hangilerinin de tali olduğunu belirlemedeki güçlük dolayısıyla eleştirilmektedir.Subjektif nazariyeler çeşitli esaslardan yola çıkmışlardır. Bunlardan Saltelli ve Romano-di Falco ile Gallo; kendi ferdi iradesiyle üstün devlet iradesinin teşekkülüne herhangi bir surette iştirak eden kişinin kamu görevi gördüğünü iddia etmişlerdir.[37]

 

Dönmezer’ e göre kamu görevi Devletin icrai gücünün ve iktidarın kullanıldığı devlet faaliyetleridir. Bu faaliyetlerde ‘kamu gücü ve otorite’si ön plandadır.Selçuk, ileri sürülen görüşlerin bileşkesi olduğunun ifade ettiği görüşünü şöyle açıklamaktadır; “kamu görevi, yasama ve yargı etkinliklerinin yanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için, öznel açıdan devlete özgü, devletçe yapılması zorunlu; egemen/üstün gücün, yetkinin ve kamu hukuku kurallarına (genel idare esaslarına-Anayasa m.128) göre oluşturulan iradenin kullanılıp örgütlenmesini yansıtan etkinliklerin bütünüdür.”

 

Yargıtay özel dairesi 1947 yılında gaye nazariyesinden hareketle verdiği anlaşılan bir kararda, devletin zorunlu görevlerini yerine getirenlerin kamu görevi yapmakta olduklarını, zorunlu olmayıp kamu yararı için devletin üstlendiği hizmetlerde istihdam edilenlerin ise kamu hizmetlisi olduklarını kabul etmiştir. Ancak Yargıtay daha sonraki kararlarında bu fikrini değiştirmiştir. “…veya bu iktidar ve salahiyetin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen faaliyetler ‘amme vazifesi, böyle bir iktidar ve salahiyetin kullanılmasını gerektirmeyen faaliyetle ise ‘amme hizmeti’dir.”

 

Görüldüğü üzere, kamu görevi kavramı için yapılan tanımlar ve bulunan kıstaslarda bir birlik yoktur. Bu kavramın aslında bir idare hukuku kavramı olması ve idare hukukunun boşluklar hukuku olarak adlandırılması karşısında bu duruma şaşırmamak gerekir.Ceza hukukunda ve özel olarak 82. maddenin (g) fıkrasındaki “kamu görevi” kavramının anlamlandırılması şüphesiz ki ceza hukuku ilkelerine göre yapılacaktır. Zira bu kavram, ceza hukukunda, idare hukukundaki anlamı ile kullanılamaz. Belirtilen tanımlar eski ceza yasası döneminde ve eski ceza yasası göz önünde bulundurularak yapılmış tanımlardır. Dolayısıyla bu tanımların yeni ceza yasasındaki “kamu görevi” kavramını tanımlandırması beklenemez[38]. 

 

Yeni ceza yasasındaki inceleme konusu fıkrada geçen “kamu görevi” kavramı Gürses’e göre şu şekilde yorumlandırılmalı ve anlamlandırılmalıdır; Bu kavram ile ilgili yeni ceza yasamızda herhangi bir tanım yoktur. Yine bu kavramın pozitif hukukta belirgin bir tanımı da yoktur. Bu durumda, eğer kişinin kamu görevlisi olduğu ve/veya yaptığı işin de kamu görevi olduğu yönünde özel bir kanun hükmü varsa bu kişi kamu görevlisi, yaptığı görevde kamu görevi sayılmalıdır. Ancak, kişinin kendisi veya mesleği ile ilgili böyle bir kanun hükmü yoksa “kamu görevi” kavramı TCK.’nın 6. maddesindeki “kamu görevlisi” kavramı ile sınırlandırılmalı ve anlamlandırılmalıdır. Kamu görevlisi ceza kanunundaki 6. maddedeki tanımdan anlaşılacağı üzere memur kavramından daha geniştir: TCK.m.6’da : “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak tarif edilmiştir. Bu durumda “kamu görevi” kavramını esas alan yeni maddeyi ceza kanundaki “kamu görevlisi” tanımı ile sınırlandırma/tanımlandırma yoluna gidilmelidir. Zira aksi halde toplumun büyük bir kısmını kamu görevlisi olarak kabul etmek zorunda kalınacaktır.
Eğer tersi düşünülürse şu durumlar ortaya çıkabilir; suçu ihbar etmek zorunda olan vatandaşın, ihbar her ne kadar zorunluluk olsa da kamu görevlisi olarak kabulü gerekir, yine beyanname vermek durumunda olan esnaf, beyanname verirken kamu görevlisi olurdu ki tüm bu durumlar kanun koyucunu iradesine aykırı durumlardır.[39] Kamusal faaliyete katılmanın “genel idare esaslarına uygun olması” gerekir.[40]Eş deyişle,kamusal faaliyete katılımın yasa veya yasaya dayalı diğer hukuk kurallarınca belirlenmiş kamu hukuku usulleri olması şarttır.

 

Dolayısıyla kanundaki duruma bağlı kalınarak denilebilir ki TCK.m.6’ya göre ya da özel kanun hükmüne göre kamu görevlisi sayılanların yapmakla görevli oldukları faaliyetler “kamu görevi” sayılır ve bu kişilere karşı işlenecek olan öldürme suçlarında ilgili fıkra uygulanacaktır.

 

Bu fıkranın uygulamasında, özel kanun hükmü olmadığı zaman, hangi faaliyetlerin “kamu görevi” sayılacağını TCK’ daki kamu görevlisi tanımından yola çıkarak saptadıktan sonra şimdi bunu biraz daha özele indirgeyerek, Yargıtay uygulamasında ve doktrinde kabul edilen kamu görevlilerini sıralayalım; Eski ceza yasası döneminde olduğu gibi yeni yasa döneminde de “tanık, bilirkişi, tercüman, futbol hakemi, avukat” bu madde kapsamına girmektedir. Yine belirtmek gerekir ki özel güvenlik görevlileri de Türk Ceza Kanunu uygulamasında memur sayıldıkları için bu madde kapsamına girmektedirler. Yukarıda belirtilen mesleklerin bazılarının(futbol hakemi, özel güvenlik görevlisi) kamu görevi gördüğü ve ceza yargılamasında kamu görevlisi olarak kabul edilmeleri kendi özel yasalarında belirtilmektedir.

 

Kamu hizmeti kavramı üzerinde durmak gerekir. Kanaatimizce kanun koyucu kamu görevi- kamu hizmeti ayrımını ortadan kaldırmıştır

[41]. Zira TCK. m. 6’da yapılan kamu görevlisi tanımı kamu görevini esas almayıp kamusal faaliyeti esas almaktadır.Madde gerekçesinde ise kamusal faaliyet şöyle tanımlanmıştır: “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” Dolayısıyla 6. maddedeki bu tanım hem kamu görevini hem de kamu hizmetini kapsamaktadır. Bu yorum Anayasaya da uygun olup hukuk mantığına da uygundur.

 

Ancak kanun koyucunun aynı maddenin “Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” şeklindeki gerekçesi,  fıkra metninde “kamusal faaliyetin yürütülmesine” katılma esaslı unsur olarak öne çıkmakta ve bu kamusal faaliyetin yürütülmesine katılmanın “herhangi bir surette” olabileceği belirtilmişken, Madde metnindeki “herhangi bir surette” katılma “ihaleye dayalı olarak” katılmayı da kapsayacak kadar geniş olduğundan karışıklık yaratmakta kanun koyucunun bu konudaki gerekçesi kanun metni karşısında yetersiz kalmakta olduğu eleştirisi getirilmektedir[42].

 

Kamu görevlisinin, yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle öldürülmesi, kişiye karşı suç olmanın yanında devlet idaresine karşı da suçtur.Kanun koyucu, kişisel yararı ön planda tutmuş, maddeyi kişilere karşı suç kısmında düzenlemiştir.[43]

 

1981 yılında 2370 sayılı Kanun ile 765 sayılı TCK’nın 449.maddesinin ikinci fıkrasında “vazifesini yaptığı sırada veya vazifesini yapmasından dolayı Devlet memurlarından biri aleyhine adam öldürme fiili icra olunursa” şeklindeki düzenlemeyi yürürlükten kaldırarak, 450.maddesine, 11.bendi eklemiş ve 765 sayılı Kanun’un 450/11.bendinde yeni ihdas edilen suç “Öldürme fiilinin Devlet memurlarından biri aleyhine görevi esnasında veya Devlet memurluğu  sıfatı zail olsa bile bu görevi yapmasından dolayı işlenirse” şeklinde tanımlanmış, 450/2.maddesindeki 450/2 . maddesindeki TBMM üyelerinden biri aleyhine veya üyelik sıfatı sona ermiş olsa bile bu görevinden dolayı öldürme suçundan ayrı bir suç tipi oluşturulmuştu.

  

Kanunumuz ise “Kişinin yerine getirdiği kamu görevi” tanımlamasıyla iki suç tipini birleştirmiş, kamu görevlisini değil kamu görevini esas alarak suçu daha da genişletmiştir.[44]

 

Bu düzenleme ile yaşam hakkı ve bunun yanında kamu güvenliği de korunmaktadır.

 

Suçun faili herkes olabilir.Suç tipi fail bakımından özellik arz etmez.

 

Suçun mağduru,”kamu görevini yerine getiren kişidir”.Mağdurun mutlak manada kamu görevlisi olması gerekmez. ”Kamu görevi” , “kamu görevlisi” kavramından farklıdır.Kamu  görevlisi, Kanunun 6/1-c bendinde “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak tanımlanmıştır ve 765 sayılı TCK anlamındaki memur kavramından daha farklı ve geniş bir anlama sahiptir. Bentte,suçun mağduru olarak, kamu görevlisi değil, kamu görevini yerine getiren kişi gösterilmiştir.

 

Kamu görevi kanunda tanımlanmamıştır. Kamu görevi, kanunun 6/-c bendinin gerekçesinde kamusal faaliyet” olarak adlandırılmış[45] “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan siyasal kararla,bir hizmetin kamu adına yürütülmesi” olarak tanımlanmıştır.Özgenç; kamu görevini, devlete ait iktidar ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen faaliyetler olarak tanımlamış[46] , Özgenç-Şahin ise kamu görevini, toplumdaki bütün bireyler adına yürütülen görev olarak değerlendirmiştir.[47] Tezcan/Erdem/Önok ise kamusal faaliyet (kamu hizmeti) kavramını bir kamu kurumun ya kendisi tarafından ya da yakın gözetimi altında özel girişim eliyle kamuya sağlanan hizmettir [48] şeklinde açıklamıştır.

 

Gökçan/Artuç kamusal faaliyetin Kamu/toplum adına yürütülen bir faaliyet olması, hizmetin siyasi irade veya kanuna dayanması ile hizmetin yürütülmesinde kamu otoritesinin bulunması gibi üç unsur ile açıklamaktadır.[49]

  

Kamu görevi, kamu hizmeti, kamu görevlisi, memur gibi kavramlar 765 sayılı TCK nın 279 maddesi kapsamında oldukça tartışmalıdır.Gürses’e göre bahsedilen kavramlar, eski kanun dönemine ait olduğundan ceza hukuku açısından kamu görevi kavramını belirlemek için şu kritere başvurmak gerekir.Eğer kişinin kamu görevlisi olduğu ve/veya yaptığı işin de kamu görevi olduğu yönünde özel bir kanun hükmü varsa bu kişi kamu görevlisi,yaptığı görev de kamu görevi sayılmalıdır.Ancak, kişinin kendisi veya mesleği ile ilgili böyle bir kanun hükmü yoksa “kamu görevi” kavramı TCK  nın 6. maddesindeki “kamu görevlisi “ kavramı ile sınırlandırılmalı ve anlamlandırılmalıdır.[50]

 

Kamu görevlisi olmasa bile kamu görevi yapan kişinin görevi nedeniyle öldürülmesi halinde, bentte tanımlanan suç oluşur.Suçun oluşumunda, kişinin sıfatı ile kamu görevinin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Mağdurun sadece kamu görevlisi olması yeterli değildir.[51] Tanıklık[52], bilirkişilik[53], CMK 90.maddeye göre herkes tarafından yapılabilen yakalama,mahkemece verilen vesayet, kayyımlık gibi görevler de kamu görevi sayılır.

 

Mağdura karşı işlenen suçun ,kamu görevi dışında kişisel başka nedenlerle işlenmesi halinde bentte tanımlanan suç oluşmaz.[54]

 

Gürses’e göre mağdurun,mutlaka kamu görevi yapan kişi olması gerektiği anlamı çıkarılamaz.Sadece öldürme olayının kamu görevi yerine getirilmesi sebebiyle olması yeterlidir.Çünkü bendin korumak istediği hukuki yarar, sadece kişi değil, aynı zamanda kamu düzenidir.Bu nedenle kamu görevi yapan kişinin, yaptığı görev nedeni ile yakınlarının öldürülmesinde de bent hükümleri uygulanmalıdır.[55] Mağdurun kamu görevini yerine getiren kişi olduğu onun yakının yerine getirilen kamu görevi ile ilgili olmadığı nedeniyle aksi yönde düşünceler de bulunmaktadır.[56]

Suçun maddi unsuru, kanunda “kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle öldürülmesi” şeklinde tanımlanmış, mağdurun “kamu görevlisi olması”ndan bahsedilmemiş, ”görevinin kamu görevi olması” ön plana çıkarılmıştır.Bu açıdan mağdurun, kamu görevlisi olup olmadığından ziyade, öldürülmesine neden olan görevin “kamu görevi” olup olmadığı önem taşımaktadır.

  

Mağdurun, yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle öldürülmesi, suçun oluşumu için yeterlidir.Kamu görevlisinin görevinin başında olması ya da başka bir göreve nakledilmesi, suçun oluşumunu engellemez.[57] 765 Sayılı TCK’Da “…Devlet memurluğu sıfatı zail olsa bile bu görevi yapmasından dolayı” ibaresi ile getirilen açıklık,kanunda yer almamıştır.Kanun, bu şekilde bir açıklıkta olmasa bile “..yerine getirdiği kamu görevi…” ibaresi, kamu görevinin, öldürme fiili esnasında yapılmasını ya da geçmişte yapılmış olmasını kapsayacak şekilde daha geniş bir ifade tarzı benimsemiştir.[58] Bir görüşe göre artık mağdurun mutlaka memur olması zorunlu olmadığı gibi evveliyat ilkesi gereğince bu memurun görevi sırasında veya vazife başında öldürülmesi gibi ayrımlarında pek bir anlamı kalmamıştır. Kamu görevini ifa eden kişi bu görevinden dolayı ister gece, ister tatilde, ister emekliyken öldürülsün bu madde uygulanacaktır.[59]

 

            Madde gerekçesinde “mağdurun, görevinin gereklerine uygun davranması dolayısıyla öldürülmesi gerekir” şeklinde bir görüşe yer verilerek,görevde yetkinin kötüye kullanılması halinde bu suç tipinin oluşmayacağı ima edilmiştir.Öğretide, kamu görevinin kötüye kullanılması halinde bu suç tipinin oluşmayacağı çünkü artık görevinden bahsedilemeyeceği gibi [60] , fail açısından haksız tahrik indirimi uygulamasının da gündeme geleceği savunulmaktadır.[61] Bu doğrultuda Gürses de Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle öldürülmesinde, zorunlu olarak kişinin hukuka ve görevine uygun davranışları neticesinde öldürülmesi durumunu gerekli kıldığını, Zaten kanunun kişinin “yerine getirdiği kamu görevi” demekle bunu ifade ettiğini, Yani rüşvet alan polisin veya görevini yapmayan yazı işleri müdürünün öldürülmesinde olduğu gibi görevle bağdaşmayan durumların neticesinde bu maddenin uygulanmayacağı ve diğer şartlar varsa sanığa haksız tahrik indirimi yapılabileceğini  Zira bu durumlarda “yerine getirilmiş bir kamu görevi” bulunmadığı Bilakis kanuna aykırı davranışlar olduğunu vurgulamaktadır.[62] Erman’a göre ise ,görevde yetkinin kötüye kullanılması,kamu görevlisinin keyfi davranmasıdır ve fail açısından haksız tahrik nedenidir.Bu itibarla bentte tanımlanan suçun oluşumuna engel değildir.[63] 

 

Kasten öldürme suçu ,kamu görevlisine karşı görevini yerine getirmesi dolayısıyla işlendiğinde,bu ağırlaştırıcı neden uygulanacaktır.Mağdurun salt kamu görevlisi olması , bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması  sonucunu doğurmaz.[64]Bu bağlamda kamu görevini ifa eden kişinin tamamen şahsi, kişisel ve özel nedenlerle öldürülmesi halinde de eski kanun döneminde olduğu gibi bu madde uygulanmayacaktır.[65] Bu durumda adam öldürme ile ilgili temel madde olan 81. madde uygulanmalıdır.

 

Adam öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan “kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle” öldürülmesi halinin oluşabilmesi için her şeyden önce ortada kasten bir öldürmenin olması gerekir ki ayrıca bu suç artık açıkça, eski kanun dönemindeki tartışmalardan arınmış olarak, özel kasıt gerektiren bir suçtur. Dolayısıyla bu suç için sadece öldürme kastı yetmez. Kasten öldürmenin kişinin kamu görevini yerine getirmesinden dolayı işlenmesi gerekir. [66] Maddedeki suç tipi taksirle ya da olası kasıtla işlenemez.[67]

 

Bentte tanımlanan suç teşebbüse ve iştirake elverişlidir.Maddede yer alan diğer bentlerle birleşebilir.

 

Adam öldürme suçunun “kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle” işlenmesi halinde kişi ağılaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. 

             Eski kanundaki nitelikli hal ile yeni kanundaki düzenleme arasında bariz farklar mevcuttur. Hemen belirtmek gerekir ki bu farklar eski kanun maddesinin uygulama alanını daraltmaktan öte genişletmiş ve madde metnini sadeleştirmiştir.Bunları başlıklar halinde sıralarsak;

 

a) Eski kanundaki düzenleme “devlet memuru” kavramının üzerine kurulmuştu. Nitelikli halin uygulanabilmesinin temel koşulu suçun devlet memuruna karşı işlenmiş olmasıydı. Bu durum da uygulamada bazı zorluklar yaratmaktaydı. Zira memur kavramı üzerine onlarca tanım mevcuttu ve her hukuk dalının kendi niteliklerine has bir tanımı mevcuttu. Yeni ceza kanunu ise “kamu görevi”ni ön plana çıkarmıştır. Bu durumda suça konu şahısın, memur olup olmamasından öte yaptığı işin kamu görevi olup olmaması önem taşıyacaktır. Nelerin “kamu görevi” olduğu da özel kanun hükmü varsa ona göre yoksa da TCK.’nın “kamu görevlisi” tanımından yola çıkılarak tespit edilecektir. Aksi halde çok geniş bir tanımlama yapmış oluruz ki bu kanun koyucunun iradesine ters düşer. Bu durumda kişi memur olmasa dahi kamu görevi ifa ediyorsa ve bu suç ona karşı işleniyorsa nitelikli hal uygulanacaktır demektir. Yine belirtmek gerekir ki bu tanımda ceza hukukuna göre geniş bir tanım olup ileride karışıklığa neden olabilecek yapıdadır.

 

b) Yine eski kanunda öldürülenin mutlaka devlet memuru olması gerektiği açıklıkla belirtilmişti. Ancak yeni kanunda, kanımızca, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere sadece saike ilişkin bir mecburiyet vardır, öldürülenin kimliğine ya da memuriyetine dair bir zorunluluk yoktur.

 

c) Yine eski ceza kanununda suçun işleniş zamanına ilişkin bazı hükümler mevcuttu: “görev esnasında” veya “devlet memurluğu sıfatı zail olsa bile bu görevi yapmasından dolayı işlenirse”. Bu ifadeler tespiti zor ve uygulama birliğini zorlaştıran ifadelerdi. Yeni ceza kanunu ise böyle bir ifadelere yer vermemiştir. Zira devlet memurluğu kavramı yerine kamu görevini esas almıştır ve artık belirtilen ifadelere gerek kalmamıştır.[68]

  

 

TCK.m.82/g’ye ilişkin doktrin çalışmaları ve yeterli içtihat oluşmadığından şu aşamada üzerine iyi/kötü yararlı/yararsız, eksik/tam gibi yorumlar için erken olduğu anlaşılmaktadır.Diğer yandan “kamu görevi” “kamu görevlisi” “kamusal faaliyet” gibi kavramların madde kapsamında tartışma konusu olacağı anlaşılmaktadır.Kamu görevi kavramının nasıl sınırlandırılacağı ve anlamlandırılacağı uygulamanın ne şekilde cerayan edeceğini ise zaman içinde ancak görebileceğiz. Suçun  mağdurunun belirlenmesine ilişkin düzenleme ve gerekçenin  uygulama ve öğretide tartışma konusu olacağı da söylenebilir.

 

---

*AV.ÜMİT HÜRREM BÜLBÜL