İNTİHALİN CEZAİ YAPTIRIMIMAKALELER
GİRİŞ
5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun “manevi,mali ve bağlantılı haklara tecavüz” başlıklı 71 maddesi :“(Değişik madde: 23/01/2008-5728 S.K./138.mad)Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:
1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
2. Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.
3. Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
4. Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
5. Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
6. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
Bu Kanunun ek 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile bu Kanunda tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Hukuka aykırı olarak üretilmiş, işlenmiş, çoğaltılmış, dağıtılmış veya yayımlanmış bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı satışa arz eden, satan veya satın alan kişi, kovuşturma evresinden önce bunları kimden temin ettiğini bildirerek yakalanmalarını sağladığı takdirde, hakkında verilecek cezadan indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir” şeklindeki düzenlemesiyle md.71/1-1’de “manevi,maddi ve bağlantılı haklara tecavüz” suçlarına, md.71/1-2’de “başkasının eserini sahiplenmek” suçuna, md.71/1-3 ve 5’te “İntihal” suçlarına, md.71/1-4’te “eser içeriğini ifşa” suçuna ve md.71/1-6’da ise “başkasının adından istifade” suçuna yer vermiştir.[2]
İnceleme konumuz olan intihal bağlamında manevi haklara tecavüz teşkil eden fiillerden md.71/1-2 de düzenlenen “Başkasına ait esere ,kendi eseri olarak ad koyma suçu (Başkasının eserini sahiplenmek suçu), md.71/1-3’de düzenlenen “bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunmak (eserden aşırma suçu)” ve md.71/1-5 de düzenlenen “ bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösterme suçu (atıf sahteciliği suçu)” üzerinde duracağız.
GENEL OLARAK
Çeşitli şekillerde tanımlanan intihal kelimesi FSEK md.71/1-2; 71/1-3 ve 71/1-5 nazara alındığında hukukta “Failin, bir başkasının eserine kendi eseri imiş gibi yani kendisi eser sahibiymiş gibi ismini vermesine veya bir eserden kaynak göstermeden alıntılar yapmasına yahut bir eserden yaptığı alıntılara ilişkin olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak göstermesidir”[3] olarak açıklanabilir. Anılan FSEK madde 71’de, “intihal” kavramı kullanılmamakta fakat intihalin içeriği belirtilmektedir.[4]
Eserin tümü yerine bazı bölümlerinin, kısımlarının, pasajlarının, ezgilerinin, ibarelerinin veya şekillerinin eser sahibinin adı gizlenmek suretiyle alınması da intihal olduğu gibi intihal için eserin aynen alınması da şart değildir.Meydana getirilen eserde, orijinal eser büyük ölçüde tekrarlanıyor veya kendini hissettiriyorsa da intihalden söz edilebilecektir.[5] Sonradan meydana getirilen eserde alıntı esinleme boyutunda kalmış başka bir ifadeyle orijinal eseri üretenin hususiyeti sonraki esere işlememişse intihalden bahsedilemeyecektir.
İntihal, eser sahibinin eserden kaynaklanan ve bu suretle sahip olduğu haklarını ihlal etmektedir.Ancak Kanun belli durumlarda iktibasa (alıntıya) izin vermekte olup bu hallerin varlığı durumunda intihalden söz edilemeyecektir.Buna göre Kanunun 35’inci maddesi uyarınca,“Alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması(md.35/1)”,“Yayımlanmış bir bestenin en çok tema, motif, pasaj ve fikir nevinden parçalarının müstakil bir musiki eserine alınması (md.35/2)”, “Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ve yayımlanmış diğer eserlerin, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderacatını aydınlatmak maksadiyle bir ilim eserine konulması (md.35/3)”, “Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ilmi konferans veya derslerde, konuyu aydınlatmak için projeksiyon ve buna benzer vasıtalarla gösterilmesi (md.35/4)” konusundakiiktibaslar “İktibasın belli olacak şekilde yapılması” ve “İlim eserlerinde, iktibas hususunda kullanılan eserin ve eser sahibinin adından başka bu kısmın alındığı yer belirtilmek kaydı” (md.35/5)” ile hukuken mümkün olmaktadır.
Ne var ki FSEK madde 35’e uygun olmayan iktibaslar FSEK md.71 kapsamında md.71/1-2, md.71/1-3 ve md.71/1-5 inci bentlerinde düzenlenen intihal suçları ile yaptırım altına alınmakta olup 35. maddeye uygun iktibaslar ise intihal suçları bakımından hukuka uygunluk sebebi oluşturmaktadırlar.[6] FSEK’de arz ettikleri öneme binaen eserin tamamının veya bir kısmının sahiplenilmesi ile alıntı yapılan esere ilişkin bilgiler üzerindeki sahtecilikleri ayrı ayrı düzenlenme ve cezalandırılması öngörülmektedir.Buna göre bir başkasının eserinin tamamen sahiplenilmesi halinde 71/1-2’nci maddesinde düzenlenen “Başkasına ait esere,kendi eseri olarak ad koyma suçu (Başkasının eserini sahiplenmek suçu)”, kısmen sahiplenme durumunda Kanunun 71/1-3’ncü maddesinde düzenlenen “bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunmak (eserden aşırma suçu)” bir eserden yararlanıp da gerçek dışı atıflarda bulunulması halinde ise, Kanunun 71/1-5’inci maddesindeki “bir eserle ilgili olarak yetersiz,yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösterme suçu (atıf sahteciliği suçu)” söz konusu olacaktır.[7]
A-Başkasına ait Esere,Kendi Eseri Olarak Ad Koyma Suçu (Başkasının Eserini Sahiplenmek Suçu) (md.71/1-2)
aa-Genel Olarak
“Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz” şeklindeki md.71/1-2, “Başkasına ait Esere,Kendi Eseri Olarak Ad Koyma Suçu” veya “Başkasının Eserini Sahiplenmek Suçu” ile5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 15’inci maddesinde düzenlenen ve eser sahibinin eser yaratmasının doğal sonucu olan eser sahipliğini ifade eden esere ad koyma yetkisine yönelik ihlaller önlenmek istenmektedir.Bu amaçla Kanun koyucu 71/1-2’nci maddesinde düzenlenen bu suç karşılığı altı aydan iki yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza öngörmekte olup, eğer fiil dağıtmak veya yayımlanmak suretiyle işlenecek olursa, bu durumu suçun nitelikli hali kabul etmekte ve bu suretle de artık adli para cezasına hükmonulamayacağına ve hapis cezasının üst sınırı da beş yıl olarak öngörmektedir.
Kanunda md.71/1-2’de düzenlenen Başkasına ait Esere,Kendi Eseri Olarak Ad Koyma Suçu Kanunun 15’inci maddesinde düzenlenen eser sahibinin “Eseri, sahibinin adı veya müstear adı ile yahut adsız olarak, umuma arzetme veya yayımlama hususunda karar vermek salahiyetinin” korunmasına yönelikbir suç tipidir.Ayrıca md.7/1 de düzenlenen eser sahibinin eserini aleniyete çıkarma hakkının korunmasına da hizmet ettiği gibi “eser sahibinin izni olmadıkça,eser sahibinin adında kısaltmalar,ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz” şeklindeki eserde değişiklik yapılmasını men etme hakkını düzenleyen Kanunun 16’ncı maddesi sınırlamaları da korunmaktadır.[8]
Yasa 15/1 maddesiyle münhasıran eser sahibine eserine ad koyma ve kendi veya müstear adı ile veya adsız olarak eserini umuma arz ve yayım hakkı vermektedir.Bu maddede düzenlenen ad belirtme yetkisi eser sahibinin eserini yaratmasından kaynaklanan bir manevi hak olarak tanımlanmakta ve bu nedenledir ki eser sahibine eserini farklı bir isim altında kamuya sunabilme hakkı verilmektedir.Bundan başka eser sahibi eserinde gerçek kimliğini kullanmanın yanında dilerse herhangi rumuz, işaret yahut sıfat da kullanabilecektir.Eser sahibinin belirlediği adda değişiklik yapılamayacağı gibi eser sahibinin belirttiği ad dışında diğer bir ad da kullanılamayacaktır[9] Bu haliyle Ad belirtme yetkisi üçüncü kişilere eser sahibinin belirlediği adı anma ve açıklama mecburiyeti getirmekte eser sahibine de eserinin haksız yere sahiplenilmesine engel olma hakkı vermektedir.[10]
İsimsiz eser sahipsiz eser anlamına gelmediği nedeniyle eser sahibinin eserini adsız olarak arzı durumunda kişilerin eser üzerinde dilediği gibi tasarrufu da söz konusu olamayacak ve eser sahibi hukuki korumadan bu durumda da yararlanacaktır.
Eser sahibince mali hakların devri de eser sahibinin ad belirtme yetkisini kullanmasını ortadan kaldırmamakta olup 16/3 ‘e göre eser sahibinin adının belirtilmesinden vazgeçmesine yönelik sözleşmeler geçersizdir.
Adın belirtilmesi hakkı, eser sahibinin adının eserin yalnızca üzerinde değil, eserin kullanıldığı her yerde kullanılmayı gerektirir.Örneğin bir roman senaryolaştırılarak sinema filmi veya dizi yapılmışsa yazarın adının dizi yada film jenerik ve reklamlarında yer alması zorunluluğu[11] yada tercüme bir eserde asıl eser sahibinin belirtilmesi zorunluluğu gibi.
bb-Korunan Hukuki Yarar
Bu suçla korunan hukuki yararlar manevi hakları korumaya yönelik diğer suçlarla aynıdır.Ayrıca eser sahibinin eserini istediği gibi kamuya sunma hakkının korunması amaçlanmaktadır. Adın belirtilmesi hakkına yönelik tecavüzler, bir yandan eser yaratılmasını teşvik etmek diğer yandan da eser yaratanları eser sahibi olarak tanınmalarının korunmasına hizmet amacıyla yaptırım altına alınmaktadır.[12]
cc-Fail
Gerçek eser sahibinden başka herkes bu suçun faili olabilir. Bu suçun faili yalnızca gerçek kişilerdir.Tüzel kişilerin yerine göre tazminat sorumluluğu bulunsa da bu suçtan dolayı ceza sorumluluğu bulunmamaktadır.
dd-Mağdur
Bu suç mahsus suç özelliğine sahip olup bu suçun mağduru yalnızca eserinde ismini belirtme hakkına sahip eser sahibidir.
Başkasının eserini sahiplenmek suçunun mağduru ancak fikir ve sanat eserini yaratan kişi olabilir md.19/1.Eseri meydana getiren kişi olabilir.
Sadece gerçek kişiler eser yaratabileceğinden bu suçun mağduru da gerçek kişiler olabilir.
ee-Maddi unsur
Eser sahibinin fikri çabaları sonucu yaratmak suretiyle meydana getirdiği bir esere, başka bir kimsenin sanki kendisi eser sahibiymiş gibi ismini belirtmesidir.Başka bir ifadeyle başkası tarafında yaratılmış bir eserin eser sahibinden başka bir kimse tarafından sanki eseri kendisi yaratmış gibi sahiplenmesidir.[13] Eser sahibinin eserini kamuya sunarken belirlediği eser sahibi kimliğinin dışında bir başka adı eser sahibi olarak belirlerse Kanununun 71/1-2 ‘nci maddesinde ki Başkasının eserini sahiplenmek suçunu gerçekleştirmiş olur.Eser isminin değiştirilmesi ise Başkasının eserini sahiplenmek suçu olarak değil Kanunun 71/1-1 inci maddesinde düzenlenen “hak sahibinin yazılı izni olmaksızın değiştirmek” suçu içinde değerlendirilir.[14]
Fail tarafından sahiplenmenin kamu önünde olması, failin eseri sahiplendiği üçüncü kişilerce öğrenilmeye ve failin eser sahibi olarak kabulüne müsait olmalıdır.Aksi durumda failin kendi kişisel ortamında bir eseri sahiplenmesi bu suça vücut vermeyecektir.[15]
Ayrıca bu suç “serbest hareketli” , “neticesi harekete bitişik” ve suçun oluşması bakımından zararlı netice aranmadığından “somut tehlike” suçu olarak tanımlanmaktadır.
ff-Manevi Unsur
Başkasının eserini sahiplenmek suçunun manevi unsuru kasttır.Bu suç kasten işlenebilen bir suç tipidir.Bu suç taksirle işlenmeye müsait suçlardan değildir.Fail dikkatsizlik veya özen yükümlülüğüne aykırılık neticesi başkasının eserini sahiplenmek suçunu gerçekleştiremez.Fail eser sahibine ait olan kendisi tarafından yaratılmamış bir esere ismini verdiğini bilecek ve bunu isteyecektir.Faildeki bilme ve isteme,eser sahibi olmadığı halde başkasına ait esere kendisi yaratmış gibi ismini verdiğini ve kamuya böyle sunduğunu bilmeyi ve bunu istemeyi kapsar.[16]
Bu suç doğrudan kastla işlenebilir ve fail kendi eseri diye başkasının eserine adını veriyorsa ve bu konudaki hatası esaslı ise bu suçdan sorumlu olmaz.(TCK md 30/1)
gg-Nitelikli Hali
“Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.” (md71/1-2) şeklinde dağıtmak veya yayımlamak suretiyle bu suçun gerçekleştirilmesine daha ağır yaptırım öngörmektedir.
hh.Suçun özel görünüş şekilleri
ı-Teşebbüs
Başkasının eserini sahiplenmek suçu, “ sırf hareket suçu” veya “neticesi harekete bitişik suç” tipi olduğundan teşebbüse müsait bir suç değildir.Ancak, icra hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa, fail başkasının eserine kendi adını verip kamuya ilan edeceği sırada veya kamunun bilgisine sunmaya yönelik icra hareketlerini tamamlamasına rağmen kamuya iletilmeden evvel söz konusu esere el konulmuş olunursa,bu durumda icra hareketleri yarıda kalmış olduğunun kabulü ile fail teşebbüsten dolayı sorumlu tutulabilecektir.(TCK.md.35/1)
ıı-İştirak
Bu suç tipi TCK md.37/1’de belirtildiği şekilde birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştirilebilir.Faili suç işleme konusunda karar verdiren azmettirenler (TCK md.38) ile suçun işlenmesine yardım edenler (TCK md.39) de sorumlu olacaktır.
ııı-İçtima
Bu suçun FSEK’daki diğer suçlar ile içtiması pek olanaklı bulunmamaktadır.
ii-Suçun yaptırımı
“Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.”Md.71/1-2 Buna göre Yasa koyucu bu suçun basit hali için altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası; dağıtmak veya yayımlamak suretiyle gerçekleşen nitelikli hali için ise hapis cezasının üst sınırını beş yıl olarak belirlemiş ve adli para cezasına hükmolunamayacağını yaptırma bağlamıştır.
Md.75/1’inci maddeye göre takibi şikayete bağlı olan bu suç, bu yönüyle CMK md.253’üncü maddeye göre uzlaşmaya da tabi suçlar arasındadır.
Md.75/1 uyarınca Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için “hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir”. “Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde (6 ay )Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.”
Bu suç tipi Cezai müeyyidelerin yanında hukuki yaptırıma da bağlanmıştır.Failin hukuki sorumluluğu yoluna da gidilebilecektir.Ayrıca mağdur hükmün ilanını da talep edebilecektir.(md.67/2)
B-Bir Eserden Kaynak Göstermeksizin İktibasta Bulunma Suçu (Eserden Aşırma Suçu) (md.71/1-3)
aa.Genel Olarak
“Bir eserden aşağıdaki hallerde iktibas yapılması caizdir:
1. Alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması;
2 - Yayımlanmış bir bestenin en çok tema, motif, pasaj ve fikir nevinden parçalarının müstakil bir musiki eserine alınması;
3. Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ve yayımlanmış diğer eserlerin, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderacatını aydınlatmak maksadiyle bir ilim eserine konulması;
4. Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ilmi konferans veya derslerde, konuyu aydınlatmak için projeksiyon ve buna benzer vasıtalarla gösterilmesi.”(md.35/1)
“İktibasın belli olacak şekilde yapılması” ve “İlim eserlerinde, iktibas hususunda kullanılan eserin ve eser sahibinin adından başka bu kısmın alındığı yer belirtilmek” (md.35/son) kaydı ilemümkündür.
FSEK md.35’ e aykırı olarak bir eserden kaynak gösterilmeksizin alıntı yapılması durumunda FSEK md. 71/1-3’ncü maddede “Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.”Şeklinde düzenlenen tipik bir “intihal” fiili olan “Bir Eserden Kaynak Göstermeksizin İktibasta Bulunma Suçu” meydana gelecektir.[17]
Kaynak gösterilmiş ne var ki, gösterilen kaynak “yetersiz, yanlış yahut aldatıcı nitelikte” ise md.71/1-3 değil md.71/1-5 de düzenlenen “atıf sahteciliği suçu” söz konusu olacaktır.
bb.Korunan Hukuki Yarar
Bu suç tipi ile esasen eser sahibinin manevi haklarının korunduğu gibi mali haklarının da korunduğu söylenebilir. “Bir Eserden Kaynak Göstermeksizin İktibasta Bulunma Suçu” “eserden aşırma suçu” ilehaksız olarak eserden yararlanma ve menfaat teminin önlenmesi amaçlanmaktadır.
cc.Fail
Gerçek eser sahibinden başka herkes bu suçun faili olabilir. Bu suçun faili yalnızca gerçek kişilerdir.Tüzel kişilerin yerine göre tazminat sorumluluğu bulunsa da bu suçtan dolayı ceza sorumluluğu bulunmamaktadır.
dd.Mağdur
Bu suç mahsus suç özelliğine sahip olup bu suçun mağduru yalnızca eserinde ismini belirtme hakkına sahip eser sahibidir.
ee.Maddi unsur
FSEK md.71/1-3’ncü maddede düzenlenen “Bir Eserden Kaynak Göstermeksizin İktibasta Bulunma Suçu”- “eserden aşırma suçu”nun maddi unsurunu, eser sahibinin fikri çabaları sonucu meydana getirdiği bir eserinin bazı kısımlarının, başka bir kimse tarafından sahiplenilmesi oluşturmaktadır. Failce başkası tarafından yaratılmış bir eserin kimi bölümlerinin, kısımlarının, pasajlarının, namelerinin, figürlerinin sahiplenilmesi kendine mal edilmesi söz konusudur.[18]
İntihalden söz edebilmek için, bir kişinin bir başkasının eserinden kaynak göstermeden alıntı yapması gerekmektedir. Bu bakımdan, bir kişinin kendi eserinden kaynak göstermeden alıntı yapması, intihal olarak nitelendirilemez.[19] “Kendinden alıntı yapan bir yazarın ‘intihal’ yaptığı söylenemez”
Bu suç tipinde kısmi bir sahiplenme söz konusu olup bu sahiplenme eserin bütününü kapsamamakta belli bazı kısım ve bölümlerle sınırlı kalmaktadır.Şayet eserin tamamının sahiplenilmesi durumu varsa burada md.71/1-3 de düzenlenen “eserden aşırma suçu” değil de md.71/1-2 de düzenlenen “Başkasının Eserini Sahiplenmek Suçu” söz konusudur.Zaten bu iki suç tipini birbirinden ayıran unsur da failce eseri sahiplenmenin “kısmi” veya eserin “tamamı” üzerinde olmasıdır.Md.71/1-5 de ise failce eser sahiplenilmemekte ancak yetersiz, yanlış veya aldatıcı kaynak gösterilmek suretiyle “atıf sahteciliği” yapılmaktadır.
Kaynak göstermeden alıntı yapılması bu suça vücut verir.Ancak, aleniyete çıkmayan, toplumu oluşturan bireylerce öğrenilme imkanı olmayan alıntılar bakımından bu suç oluşmayacaktır.Failin kendi kişisel ortamında bazı alıntılar yapması bu suçu oluşturmayacaktır.Yine alıntı yapılan fikri ürünün FSEK’na göre eser vasfında olması gerektiği gibi alıntının değerlendirdiği yaratma da eser vasfına sahip olmalıdır.
Ayrıca bu suç “serbest hareketli” , “neticesi harekete bitişik” ve suçun oluşması bakımından zararlı netice aranmadığından “somut tehlike” suçu olarak tanımlanmaktadır.
ff.Manevi unsur
“Bir Eserden Kaynak Göstermeksizin İktibasta Bulunma Suçu”nun manevi unsuru kasttır.Bu suç kasten işlenebilen bir suç tipidir.Bu suç taksirle işlenmeye müsait suçlardan değildir.Fail dikkatsizlik veya özen yükümlülüğüne aykırılık neticesi “eserden aşırma suçunu” gerçekleştiremez.Fail,başkasına ait bir eserden haksız olarak yararlandığını bilecek ve bunu isteyecektir. Faildeki bilme ve isteme,alıntı yapılan kısımların başkasına aidiyetine rağmen kendisi yaratmış gibi eserinde yer verdiğini ve kamuya böyle sunduğunu bilmeyi ve bunu istemeyi kapsar.[20]
Bu suç doğrudan kastla işlenebilir ve fail kendi eseri diye başkasının eserine adını veriyorsa ve bu konudaki hatası esaslı ise bu suçtan sorumlu olmaz.(TCK md 30/1)
gg.Hukuka aykırılık
FSEK madde 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39 ve 40’ncı maddeler “eserden aşırma suçu” bakımından hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
hh.Suçun özel görünüş şekilleri
ı-Teşebbüs
Bu suç tipi “ sırf hareket suçu” veya “neticesi harekete bitişik suç” tipi olduğundan teşebbüse müsait bir suç değildir.Ancak,icra hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa,fail aşırdığı kısımları kamuya ilan edeceği sırada veya bu aşırma fiilini kamunun bilgisine sunmaya yönelik icra hareketlerini tamamlamasına rağmen kamuya iletilmeden evvel söz konusu esere el konulmuş olunursa,bu takdirde icra hareketlerini yarıda kalmış kabul etmek gerekecek ve fail teşebbüsten sorumlu tutulabilecektir.[21] (TCK.md.35/1)
ıı-İştirak
Esasen tek kişi tarafından işlenebilen suçlardan olan bu suç tipi zor ihtimalde olsa TCK md.37/1’de belirtildiği şekilde birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştirilebilir.Faili suç işleme konusunda karar verdiren azmettirenler (TCK md.38) ile suçun işlenmesine yardım edenler (TCK md.39) de sorumlu olacaktır.
ııı-İçtima
Bu suç tipinin FSEK deki diğer suçlar ile içtima etmesi pek olanaklı görülmemektir.Ancak,fail hak sahibinin birden fazla eserinden aşırma gerçekleştirecek olursa TCK md.43 de düzenlenen zincirleme suça ilişkin kuralların uygulanması söz konusu olabilecektir.
Fail eserde hem eserden aşırma suçunu hem de atıf sahteciliği suçunu işleyecek olursa, bu durumda gerçek içtima kurallarını uygulamak ve faile 5786 sayılı FSEK’nun 71/1-3 ve 71/1-5’inci maddelerindeki suçlardan dolayı ceza verilecektir.
ii.Suçun Yaptırımı
5846 sayılı kanunun 71/1-3 üncü maddesinde düzenlenen “ eserden aşırma suçunun” yaptırımı “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası” olarak düzenlenmiştir.
Md.75/1’inci maddeye göre takibi şikayete bağlı olan bu suç, bu yönüyle CMK md.253’üncü maddeye göre uzlaşmaya da tabi suçlar arasındadır.
Md.75/1 uyarınca Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için “hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir”. “Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde (6 ay )Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.”
Bu suç tipi Cezai müeyyidelerin yanında hukuki yaptırıma da bağlanmıştır.Failin hukuki sorumluluğu yoluna da gidilebilecektir.Ayrıca mağdur hükmün ilanını da talep edebilecektir.(md.67/2)
C-Bir Eserle İlgili Yetersiz, Yanlış veya Aldatıcı Mahiyette Kaynak Gösterme Suçu (Atıf Sahteciliği Suçu) (md.71/1-5)
aa-Genel Olarak
“Bir eserden aşağıdaki hallerde iktibas yapılması caizdir:
1. Alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması;
2 - Yayımlanmış bir bestenin en çok tema, motif, pasaj ve fikir nevinden parçalarının müstakil bir musiki eserine alınması;
3. Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ve yayımlanmış diğer eserlerin, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderacatını aydınlatmak maksadiyle bir ilim eserine konulması;
4. Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ilmi konferans veya derslerde, konuyu aydınlatmak için projeksiyon ve buna benzer vasıtalarla gösterilmesi.”(md.35/1)
“İktibasın belli olacak şekilde yapılması” ve “İlim eserlerinde, iktibas hususunda kullanılan eserin ve eser sahibinin adından başka bu kısmın alındığı yer belirtilmek” (md.35/son) kaydı ilemümkündür.
FSEK md.35’e aykırı olarak bir eserden gerçeğe aykırı kaynak gösterilerek alıntı yapılması durumunda FSEK md. 71/1-5’inci maddede “Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenen tipik bir “intihal” fiili olan “Atıf Sahteciliği Suçu” meydana gelecektir.[22]
Eser sahibinin ismi bildirilmeden veya yetersiz, yanlış, aldatıcı mahiyette kaynak gösterildiğinde eser sahipliğinden kaynaklanman manevi haklar ihlal edilmektedir.[23]
bb-Korunan Hukuki Yarar
Bu suç tipi ile esasen eser sahibinin manevi haklarının korunduğu gibi mali haklarının da korunduğu söylenebilir. “Atıf Sahteciliği Suçu” ile eser sahibine ve onun fikri emeğine saygı gösterilmesini teminin yanında,haksız olarak eserden yararlanma ve menfaat teminin önlenmesi amaçlanmaktadır.
cc-Fail
Gerçek eser sahibinden başka herkes bu suçun faili olabilir. Bu suçun faili yalnızca gerçek kişilerdir.Tüzel kişilerin yerine göre tazminat sorumluluğu bulunsa da bu suçtan dolayı ceza sorumluluğu bulunmamaktadır.
dd-Mağdur
Bu suç mahsus suç özelliğine sahip olup bu suçun mağduru yalnızca eserinde ismini belirtme hakkına sahip eser sahibidir.
Herkes bu suçun faili olabilirse de bu suçun mağduru olabilmek için öncelikle FSEK’nu tarafından korunan bir eser sahibi olmak gerekir.
ee-Maddi Unsur
Kanun md.71/1-5 de bu suçun maddi unsurunu “Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak göstermek” olarak düzenlemiştir.
Buna göre ,eser sahibinin fikri çabaları sonucu meydana getirdiği bir eserinden yararlanan kimsenin bu yararlandığı hususlara ilişkin kamuya gerçeğe aykırı bilgi vermesi bu suçun maddi unsurunu oluşturur.Başkası tarafından yaratılmış bir eserden alıntılar yaparak kendi eserinde faydalanan failin bu bölümler, kısımlar, pasajlar, nameler, figürler hakkında kamuya yetersiz, yanlış veya aldatıcı bilgiler vermesidir.[24]
Failce eserin tamamen sahiplenilmesi halinde md.71/1-2; Belli kısımların sahiplenilmesi halinde md.71/1-3 söz konusu olacaktır.Gerçeğe aykırı kaynak gösterilerek alıntı yapılması ise md. 71/1-5’e vücut verecektir. Ancak, aleniyete çıkmayan, toplumu oluşturan bireylerce öğrenilme imkanı olmayan atıflar bakımından bu suç oluşmayacaktır.Failin kendi kişisel ortamında yaptığı gerçeğe aykırı atıflar bu suçu oluşturmayacaktır.Yine atıf yapılan fikri ürünün FSEK’na göre eser vasfında olması gerektiği gibi alıntının değerlendirildiği yaratma da eser vasfına sahip olmalıdır.
Ayrıca bu suç “serbest hareketli” , “neticesi harekete bitişik” ve suçun oluşması bakımından zararlı netice aranmadığından “somut tehlike” suçu olarak tanımlanmaktadır.
ff-Manevi Unsur
“Atıf Sahteciliği Suçu”nun manevi unsuru kasttır.Bu suç kasten işlenebilen bir suç tipidir.Bu suç taksirle işlenmeye müsait suçlardan değildir.Fail dikkatsizlik veya özen yükümlülüğüne aykırılık neticesi “Atıf Sahteciliği Suçu” nu gerçekleştiremez.Fail, başkasına ait bir eserden yaptığı alıntılara ilişkin gerçeğe aykırı, yanlış veya eksik olarak kamuya kaynak gösterdiğini bilecek ve bunu isteyecektir. Faildeki bilme ve isteme,alıntılara ilişkin atıfların gerçeğe aykırı olduğunu failin bilmesi ve bu şekilde yapılmasını istemeyi kapsar.[25]
gg-Hukuka aykırılık
FSEK madde 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39 ve 40’ncı maddeler “Atıf Sahteciliği Suçu” bakımından hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
hh-Suçun Özel Görünüş Şekilleri
ı-Teşebbüs
Bu suç tipi “ sırf hareket suçu” veya “neticesi harekete bitişik suç” tipi olduğundan teşebbüse müsait bir suç değildir.Ancak,icra hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa,fail gerçeğe aykırı olarak yapacağı atıfları kamuya ilan edeceği sırada veya bu sahte atıf fiilini kamunun bilgisine sunmaya yönelik icra hareketlerini tamamlamasına rağmen kamuya iletilmeden evvel söz konusu esere el konulmuş olunursa,bu takdirde icra hareketlerini yarıda kalmış kabul etmek gerekecek ve fail teşebbüsten sorumlu tutulabilecektir.[26] (TCK.md.35/1)
ıı-İştirak
Esasen tek kişi tarafından işlenebilen suçlardan olan bu suç tipi zor ihtimalde olsa TCK md.37/1’de belirtildiği şekilde birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştirilebilir.Faili suç işleme konusunda karar verdiren azmettirenler (TCK md.38) ile suçun işlenmesine yardım edenler (TCK md.39) de sorumlu olacaktır.
ııı-İçtima
Bu suç tipinin FSEK deki diğer suçlar ile içtima etmesi pek olanaklı görülmemektir.Ancak,fail hak sahibinin birden fazla eserine ilişkin olarak atıf sahteciliği yapacak olursa TCK md.43 de düzenlenen zincirleme suça ilişkin kuralların uygulanması söz konusu olabilecektir.
Fail, eserde hem eserden aşırma suçunu hem de atıf sahteciliği suçunu işleyecek olursa, bu durumda gerçek içtima kurallarını uygulamak ve faile 5786 sayılı FSEK’nun 71/1-3 ve 71/1-5’inci maddelerindeki suçlardan dolayı ceza verilecektir.
ii-Suçun Yaptırımı
5846 sayılı Kanunun 71/1-5’inci maddesinde düzenlenen “atıf sahteciliği suçunun” yaptırımı “altı aya kadar hapis cezası” olarak düzenlenmiştir.Hapis cezasının alt sınır ise TCK md.49/1 uyarınca 1 ay olmaktadır.
FSEK 75/1’inci maddeye göre takibi şikayete bağlı olan bu suç, bu yönüyle CMK md.253’üncü maddeye göre uzlaşmaya da tabi suçlar arasındadır.
Md.75/1 uyarınca Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için “hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir”. “Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde (6 ay )Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.”
Bu suç tipi Cezai müeyyidelerin yanında hukuki yaptırıma da bağlanmıştır.Failin hukuki sorumluluğu yoluna da gidilebilecektir.
İntihal suçu akademik bakımdan aynı zamanda disiplin sorumluluğu gerektiren bir fiil olmasına karşın ödev konumuz bakımından yalnızca cezai boyutuna ilişkin açıklamalarla yetiniyoruz.
SONUÇ
Bir eserin meydana getirilmesi için, eser sahibi belli bir emek harcamakta, belli bir külfete katlanmaktadır. Bu külfetin karşılığı olarak, eserin maddi ve manevi getirisinin de eser sahibine ait olması tabiidir. Ancak toplumun bilim ve kültürel yönden ilerleyebilmesi de, bu eserlerden diğer kişilerin yararlanmasına bağlıdır. Kısaca bir fikir ve sanat ürününden, belli koşullar altında, başkalarının yararlanmasında toplumun menfaati (genel menfaat) bulunmaktadır.
Ancak eser sahibine tanınan manevi ve maddi hakların ihlali, eser sahibinin eserini ve emeğini koruma ve yaratmış olduğu fikri ürüne saygı duyulmasını talep hakkına tecavüz ve bu hakların da ihlali niteliğinde olacağından eser sahibinden başka kişilerin gerçek eser sahibinin sırtından hukuka aykırı, haksız menfaat ve şöhret temin etmesi söz konusu olacaktır.İnceleme konusu olarak işlediğimiz intihal fiili ise eser sahibinin manevi haklarına açık bir tecavüz teşkil eden bir eylem olarak hukuki ve cezai yaptırıma bağlanmıştır.
Kanunlarda tanımı yapılmayan bu bakımdan öğretide de tanımı konusunda görüş birliği bulunmayan[27] Arapça bir isim olan ve “aşırma” da denilen intihal sözlükte, “bir eseri kısmen veya tamamen kendisine mal etme, söz ve yazı hırsızlığı, eser çalma, edebî hırsızlık” anlamlarına gelmektedir.[28]
Başkalarının fikirlerini, metodlarını, verilerini, uygulamalarını, yazılarını, yapıtlarını ve şekillerini sahiplerine bilimsel kurallara uygun biçimde atıf yapmadan kısmen veya tamamen kendisininmiş gibi sunmak, yabancı dilden kitap makale vb. tercüme ederek kendi yazmış gibi basmak nevinden fiillerle işlenmektedir.
İntihalin aynı zamanda bir bilimsel etik ihlali olduğu da kabul edilmekte olup intihal eylemlerine bağlanan hukuki ve cezai müeyyidelerin, eser sahibini ve bu sahiplikten kaynaklanan haklarını korumada etkin olabilmesi için öngörülen müeyyidelerin ağırlığı yanında hukukun uygulayıcısı olan mahkemelerce de yaptırımların öngörüldüğü şekilde bu tarz eylemlerden vazgeçirme ve cezalandırma özelliği olacak şekilde uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.
Eser sahibinin eser yaratmasından kaynaklanan manevi ve mali haklarının etkin şekilde hukuk düzenince korunmasının, esasen sadece eser sahibinin haklarını korumadığı bu koruma dolayısıyla eser yaratan bilim insanları, sanatçı,yazar, besteci vs. kişilerin topluma yeni yapıtlar sunma konusunda etken olacağı ve bu vesile toplumsal gelişmeye katkı sunacağı da hatırlanmalıdır.
Eser ve sahibinin gerektiği gibi hukuki himaye ve koruma bulamadığı toplumlarda toplumsal gelişmenin ve kamu yararının olumsuz etkileneceği hususu da gözden uzak tutulmamalıdır.
Gelişen ve değişen teknolojik ilerlemelerle birlikte eser sahibinin haklarının ihlal çeşit ve ağırlığı da değiştiğinden işbu ihlallere karşı gerçek koruma sağlayan hukuki düzenleme ve mekanizmaların oluşturulması gerekliliği de unutulmamalıdır.
Ahlaki ve etik yönü ile bilimsel hırsızlık olarak tanımlanan intihal eylemlerinin üniversitelerde ve bilim çevrelerince hassasiyet gösterilen bir olgu olarak ele alınması,öğrenci ve akademisyenlerin sakındırılması ve bu konuda gerekli duyarlılık gösterilmesinin bu kabil eylemlerin azalmasında rol oynayacağı kanaatindeyiz.
Neticeten maddi bir eşyanın çalınması- hırsızlanması ile kendi sahibi olmadığı eseri sahiplenmek, kaynak göstermeden alıntı yapmak veya eksik, yanlış veya aldatıcı atıf yapmak arasında “çalmak”- “aşırmak” gibi utandırıcı bir ortaklık olduğu hususunun da özellikle akademik çevrelerce, yargı karar ve içtihatlarında vurgulanması ve işlenmesinin bir gereklilik olduğu kanaatimizi de belirtmek isteriz.